ВІДЗИВ
на касаційну скаргу у справі за позовом про визнання недійсним договору іпотеки

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УКРАЇНИ
Судді...
Позивача:
Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіс»,
вулиця Драгоманова, буд.7,
м. Київ, 01000,
Код ЄДРПОУ
Відповідач: Публічне Акціонерне Товариство «БАНК»
79026, м. Львів, вул. Сагайдачного,78
ЄДРПОУ , кор. рах. №
В львівському обласному Управлінні НБУ, МФО
В особі Н-скої регіональної філії ПАТ «БАНК»
Треті особи без самостійних вимог:
Товариство з обмеженою відповідальністю
«Сервіс-2»
адреса
Код ЄДРПОУ
Н-ська міська рада
000000, м. Н-ськ, вул. Толстого, 15,
№ справи 1002-38/6221-2010

ВІДЗИВ
на касаційну скаргу

Рішенням Господарського суду Н-ської від 2 листопада 2010 року, залишеним без змін постановою Н-ського апеляційного господарського суду від 23 грудня 2010 року, був задоволений позов ТОВ «Сервіс» до ПАТ «БАНК», за участі третіх осіб. Рішеннями судів визнаний недійсним іпотечний договір від 26 грудня 2007 року щодо іпотеки об'єкту незавершеного будівництва та прав оренди земельної ділянки комунальної власності, укладений між Відповідачем (іпотекодержатель, кредитор), третьою особою у справі ТОВ «Сервіс-2» (іпотекодавець, боржник) та Позивачем (майновий поручитель). Судові рішення були мотивовані порушенням вимог закону при укладанні спірного договору, зокрема належністю земельної ділянки, права на оренду якої передані в іпотеку, третій особі, неможливістю передачі прав на оренду земельної ділянки в іпотеку без згоди власника ділянки, відсутністю згоди власника — Н-ської міської ради на передачу в іпотеку прав на земельну ділянку (що крім іншого підтверджується позицією місцевої ради по справі щодо відсутності згоди на іпотеку прав та підтримання позовних вимог), суттєвим збільшенням договірних обов'язків і відповідальності майнового поручителя в порівнянні з імперативними вимогами закону, перевищенням повноважень представника позивача при укладанні спірного договору.

Відповідачем, ПАТ «БАНК», подана касаційна скарга з вимогою скасування судових рішень і ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову. При цьому касатор посилається на порушення норм матеріального права, а також на необґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій. Зазначає про дотримання закону при укладанні спірного договору, зокрема, що:
1. згідно із Законом «Про оренду землі» (в редакції від 5.11.2009 року), при переході прав на нерухомість (в контексті подальшого звернення стягнення на іпотечний об'єкт незавершеного будівництва) відбувається і автоматичний перехід прав на користування (оренду) земельної ділянки;
2. посилається на ст.16 Закону України «Про іпотеку» в частині регламентації способу іпотеки незавершеного будівництва шляхом передачі в іпотеку саме прав на земельну ділянку;
3. стверджує, що наявна в договорі оренди землі із місцевою радою заборона на передачу ділянки в заставу не тотожна забороні передачі в іпотеку прав на оренду ділянки — і зазначає, що були всі законні підстави для укладання оскаржуваного іпотечного договору, в тому числі, і перш за все, щодо передачі в іпотеку прав на земельну ділянку третьої особи, а рішення судів про визнання недійсним договору суперечать нормам матеріального права.

Вважаємо вимоги і доводи касаційної скарги такими, що не грунтуються на чинному законодавстві і просимо залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення і постанову судів попередніх інстанцій без змін.

По-перше, доводи ПАТ «БАНК» щодо необґрунтованості судових рішень, доведення обставин справи, що були відхилені господарським судом, виходять за межі касаційного оскарження і не повинні братися до уваги, оскільки, відповідно до ст.ст. 111, 111-7 ГПК України, не допускається посилання в касаційній скарзі на недоведеність обставин справи та касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.

Що ж стосується твердження Відповідача про відповідність спірного договору Закону України «Про оренду землі», то дійсно, за змістом ч.3 ст.7 цього Закону (в редакції від 5.11.2009 року), якщо до особи, якій перейшло право власності на житловий будинок, будівлю або споруду, що розташовані на орендованій земельній ділянці, то до неї також переходить право оренди на цю земельну ділянку. Однак, це є спрощений погляд на інтерпретацію зазначеної норми. Тлумачити її потрібно в наступному контексті. По-перше, визначальним конституційним принципом і основою правової системи України є заборона зворотньої дії в часі нормативно-правових актів, крім випадків, коли вони скасовують або пом'якшують відповідальність особи. Закон України «Про оренду землі» в редакції на момент підписання спірного договору взагалі не містив подібної норми, що свідчить про хибність зазначеної аргументації касатора. По-друге, і це є головним, навіть за наявності автоматичного переходу прав на землю при переході прав на нерухомість, передача в іпотеку прав на оренду земельної ділянки повинна погоджуватись її власником, про що докладно буде зазначено нижче.

Зазначені позиції стосуються і другого посилання касатора на ст.16 Закону України «Про іпотеку». Так, норма цієї статті передбачає, що передача в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва. Однак, зазначена норма має загальний характер, вона не легалізує можливість передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, що належить третій особі, без згоди цієї третьої особи, в даному випадку територіальної громади м.Н-ська.

Як зазначено в ст. 5, 6 Закону України «Про іпотеку», предметом іпотеки може бути право оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном для цілей цього Закону вважається нерухомим майном. Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об 'єктів нерухомого майна за таких умов:
нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності;
нерухоме майно може бути відчужене інотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення;

У разі обмеження правомочності розпорядження нерухомим майном згодою його власника або уповноваженого органу державної влади чи органу місцевого самоврядування така ж згода необхідна для передачі цього майна в іпотеку.

Таким чином в Законі чітко вказано, що як і об'єкт іпотеки, так і права на нього можуть відчужуватися тільки власником чи за його згодою.

Як встановлено судами попередніх інстанцій і не заперечується самим касатором, зазначений об'єкт іпотеки, а саме земельна ділянка, як і права на неї, належать територіальній громаді м.Н-ська в особі Н-ської міської ради. Отже, цей об'єкт іпотеки не є власністю іпотекодавців, не може ними відчужуватися, а тому зміст спірного договору суперечить умовам для передачі майна в іпотеку і ст.5, 6 Закону України «Про іпотеку», що і стало підставою для визнання його недійсним судами попередніх інстанцій.

Неможливість передачі в іпотеку прав на земельну ділянку підтверджується також і нормами земельного та цивільного законодавства. Так, згідно ч.4 ст.93 ЗК України в редакції від 19.06.2008 року, право оренди земельної ділянки може відчужуватися, у тому числі продаватися на земельних торгах, а також передаватися у заставу, спадщину, вноситися до статутного фонду власником земельної ділянки — на строк до 50 років, крім випадків, визначених законом. Відповідно до ст.90 ЗК України, тільки власники земельних ділянок мають право ...продавати або іншим шляхом відчужувати земельну ділянку, передавати її в оренду, заставу, спадщину. Тобто відповідні правомочності, в тому числі щодо передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, віднесені до повноважень саме власників відповідних земельних ділянок. Зазначена норма щодо заборони передачі орендованої ділянки в заставу була передбачена і в договорі оренди землі, укладеному іпотекодавцем з місцевою радою. Отже, аналіз норм земельного законодавства свідчить про порушення відповідних приписів при укладанні спірного договору і правомочність рішень судів попередніх інстанцій.

Порушення закону при укладанні спірного договору можна підтвердити і шляхом звернення до загальних норм щодо цивільно-правових зобов'язань. Так, відповідно до ст. 6 Закону України «Про іпотеку», якщо будівля (споруда), що передається в іпотеку, розташована на земельній ділянці, яка належить іншій особі та була передана іпотекодавцю в оренду (користування), після звернення стягнення на будівлі (споруди) їх новий власник набуває права і обов'язки, які мав іпотекодавець за правочином, яким встановлено умови оренди цієї земельної ділянки (користування нею). Іншими словами є наявною зміна особи- боржника у відповідному зобов'язанні. Як зазначено в ст.520 Цивільного кодексу України. боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом. В матеріалах справи є наявною позиція Н-ської міської ради щодо відсутності погодження на передачу прав на земельну ділянку, а отже є всі підстави для висновку про суперечність спірного договору загальним положенням щодо укладання зобов'язань.

Позиція Вищого господарського суду України про неможливість передачі в заставу (іпотеку) прав на використання земельної ділянки належній третій особі, відображена в Постанові №2-7/2965-2008 від 26.03.2009 року. Так, суд касаційної інстанції, задовільнивши касаційне подання прокурора м.Севастополя щодо оскарження судових рішень про звернення стягнення на заставлене майно — права на використання земельної ділянки комунальної власності, зазначив наступне: задовольняючи позов про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення за предмет іпотеки, місцевий господарський суд не перевірив його на відповідність приписам ст. 203, 210, 232 ЦК України, не встановив правову природу договору застави прав на нерухоме майно (іпотеки), не перевірив належність та набуття ТОВ «XXX»... права на земельну ділянку.

Спірний договір також не відповідає іншим нормам чинного законодавства, зокрема щодо обсягу обов'язків і відповідальності майнового поручителя, позивача у справі. Із положень пункту 3.1.6 Іпотечного договору прямо випливає, що у випадку недостатності вартості заставленого майна для задоволення вимог ПАТ «Банк» за кредитним договором, він має право звернути стягнення на інше майно Іпотекодавців, в тому числі майнового поручителя — ТОВ «Сервіс». Таке положення суперечить статті 11 Закону України «Про іпотеку» — майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. За пунктом 4.1.3. Іпотечного договору, встановлене зобов'язання іпотекодавця-майнового поручителя замінити предмет іпотеки у випадках загибелі, знищенння чи втрати предмета іпотеки. Зазначене повністю суперечить статусу, правам і обов'язкам іпотекодавця- майнового поручителя, які встановлені Законом України «Про іпотеку». Таким чином, спірний договір суперечить імперативним приписам закону, зокрема ст.11 Закону України «Про іпотеку», що було додатковою підставою для визнання недійсним спірного договору.

Зазначене підтверджує і перевищення повноважень представником нашого підприємства при укладанні договору. Останній наділявся повноваженнями на взяття зобов'язань майнового поручителя, а не на покладання на підприємство повної відповідальності всім належним майном за борги і зобов'язання третьої особи — іпотекодавця.

У частині першій статті 203 ЦКУ визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Згідно із ст.215 ЦКУ, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою — третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Вважаємо, що зміст іпотечного договору від 26 грудня 2007 року суперечить ст.ст. 5, 6, 11 Закону України «Про іпотеку», ст.ст.90, 93 Земельного кодексу України, ст.520 Цивільного кодексу України.

Крім того, маємо зазначити, що подання позову нашим підприємством і вся позиція по справі не є намаганням шляхом зловживання правом і застосуванням формальних процедур уникнути відповідальності за власними зобов'язаннями. Наше підприємством не отримувало жодної копійки від ПАТ «БАНК», а лише виступило майновим поручителем третьої особи — боржника. Однак, це не є підставою відповідати всім своїм майном за договором, який до того ж, суперечить закону і за відсутності жодного бажання банку за допомогою переговорного процесу врахувати інтереси всіх сторін.

Відповідно до ст.111-9 ГПК України, касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення. Оскільки рішення судів попередніх інстанцій прийняті з дотриманням та правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, правова позиція ПАТ «БАНК» суперечить вимогам чинного законодавства, а доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій, вважаємо, що касаційна скарга має бути залишена без задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись України, ст.ст. 22, 111-2, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК,

Просимо:

Залишити рішення першої інстанції та постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.


6.04.2011 року

Генеральний директор ТОВ»Сервіс»

Коментована справа є яскравим підтвердженням недосконалості чинного законодавства, що регулює питання забезпечення виконання зобов'язань взагалі і іпотеки, зокрема. Визначивши в законі можливість передачі в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва разом з майновими правами на земельну ділянку, законодавець не визначив, хто саме є стороною договору стосовно передачі в іпотеку прав на землю. В абсолютній більшості випадків об'єкти, що будуються, знаходяться на орендованих земельних ділянках, належних до комунальної, іноді до державної власності. За всіма канонами чинного законодавства для укладання подібного договору необхідна, як мінімум, згода відповідного органу територіальної громади або держави, чого в даному випадку дотримано не було. Крім зазначеної підстави, причинами визнання недійсним договору стали намагання банку збільшити обсяг зобов'язань іпотекодавця-майнового поручителя в порівняні з імперативними вимогами закону, а також перевищення повноважень представника при підписанні договору. Крім того, треба звернути увагу на договірну конструкцію, що була предметом спору. Одним із іпотекодавців був не боржник за іпотечним договором, а, так званий, майновий поручитель. Така назва є ще одним проявом недосконалості використаної законодавчої техніки. Причиною такої недосконалості є те, що майнова порука в іпотечних (заставних) правовідносинах не має нічого спільного із звичайною порукою, що в багатьох випадках веде до помилок як в договірній, так і в правозастосовчій практиці. Вищий господарський суд України неодноразово підкреслював, що норми інституту поруки не можуть застосовуватися до майнової поруки в іпотечних правовідносинах ні прямо, ні субсидіарно.