Заперечення на касаційну скаргу у справі щодо стягнення пені за порушення строків повернення валютної виручки

До Вищого Адміністративного Суду України
Позивача: Державна акціонерна холдингова компанія
код ЄДРПОУ_____________________
вул._____________________________
Відповідач: Державна податкова інспекція у Шевченківському районі м. Києва
04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 26
Дані про засіб зв'язку та адресу електронної пошти відсутні
Номер справи К-29643/06

ЗАПЕРЕЧЕННЯ
на касаційну скаргу

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 січня 2008 року було відкрите касаційне провадження за скаргою відповідача — Державної податкової інспекції у Шевченківському р-ні м. Києва на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року, у справі за позовом ДАХК. Вважаємо доводи касаційної скарги необгрунтованими та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства і просимо касаційний суд залишити скаргу без задоволення.
Отже, постановою Господарського суду м.Києва від 21.04.2006 року, яка залишена в силі оскаржуваною ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року, був задоволений позов ДАХК до ДПІ у Шевченківському р-ні м. Києва про визнання нечинними рішень відповідача, якими позивачу нарахована пеня в розмірі 48 999 589 гри­вень за порушення строків повернення валютної виручки за податковими повідомленнями- рішеннями № 703/23-5 від 06.07.2005 року, № 703/23-5/14307699 від 06.07.2005 року. № 703/23-5/14307699/1 від 12.09.2005 року, прийнятих за наслідком складання акту переві­рки № 368/23-2/14307699 від 04.07.2005 року.
Судові рішення мотивовані порушенням відповідачем порядку і підстав прийняття спірних податкових повідомлень-рішень, в тому числі порушенням Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» в частині відсутності повноважень у ДПІ нараховувати пеню за порушення строків зарахування валютної виручки податковими повідомленнями-рішеннями, а також:
по експортному контракту від ______— порушення ст. 250 Господарського коде­ксу України щодо строків застосування адміністративно господарських санкцій, порушен­ням ст.ст. 1, 4 Закону України « Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в частині відсутності бази для нарахування пені, оскільки дебіторська заборгованість за конт­рактом від 11.06.1993 року списана позивачем за погодженням з ДПА України від 05.12.2000 року;
по експортному контракту від_______— порушення ст. 1, 4 Закону України « Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в частині відсутності бази для нарахування пені, оскільки дебіторська заборгованість погашена шляхом заліку зустрічних одно­рідних вимог з іноземним контрагентом;
по експортним контрактам від_ та_________ , по імпортним контрактам від ______            — порушення ст. 250 Господарського кодексу України щодо строків застосу­вання адміністративно господарських санкцій;
1. За змістом норм Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», пеня за порушення терміни розрахунків в сфері ЗЕД не може бути стягнута як штрафна санкція за порушення правил оподаткування шляхом прийняття податкового повідомлення-рішення. По-перше, такий платіж, а саме пеня в сфері ЗЕД, не передбачений як загальнодержавний чи місцевий пода­ток в ст.ст. 14, 15 Закону України «Про систему оподаткування». По-друге, Закон « Про по­рядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» не відноситься до податкових. По-третє, відповідно до п. п. 1.4., 1.5. ст. 1, Закону «Про порядок погашення...» пеня— плата у вигляді процентів, нарахованих на суму податкового боргу (без урахування пені), що справля­ється з платника податків у зв'язку з несвоєчасним погашенням податкового зобов'язання; штрафна санкція (штраф) — плата у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зобов'язання (без урахування пені та штрафних санкцій), яка справляється з платника податків у зв 'язку з порушенням ним правил оподаткування, визначених відповід­ними законами. Отже, будь-яка штрафна санкція, в тому числі пеня, що є предметом регу­лювання Закону «Про порядок погашення...», є наслідком порушення саме податкового, а не іншого публічного зобов'язання. По-четверте, вичерпний перелік підстав для прийняття податкового повідомлення-рішення, встановлений п. 4.2.2. ст. 4 Закону «Про порядок погашення...», який не передбачає прийняття такого акту щодо пені у сфері ЗЕД. Таким чином, нарахування відповідачем пені за порушення строків розрахунків у сфері ЗЕД, з використанням механізму податкового повідомлення-рішення, тобто акту який за визначених умов дає право відповідачу в позасудовому порядку здійснювати погашення відповідних платежів, є порушенням цитованих вимог закону. Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За нашою позицією, нарахування пені в сфері ЗЕД шляхом прийняття податкових повідомлень-рішень є порушенням вимог не тільки цитованих законів, а і ст. 19 Конституції України. Оскільки зазначені порушення стосується всіх ЗЕД-контрактів, по яких нарахована пеня за порушення строків зарахування валютної виручки, це є самостійною підставою для визнання їх нечинними. Така ж саме правова позиція міститься в Постанові Вищого адміністративного суду України від 31 січня 2007 року.
2. Як зазначає ч.3 ст.19 Господарського кодексу України, держава здійснює контроль і нагляд за господарською діяльністю суб'єктів господарювання у таких сферах...фінансових, кредитних відносин, валютного регулювання та податкових відносин — додержанням суб'єктами господарювання кредитних зобов'язань перед державою і розрахункової дисципліни, додержанням вимог валютного законодавства, податкової дисципліни. Згідно із ст.238 ГК України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самовря­дування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання на ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Таким чином, встановлений в Законі «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» механізм контролю за дотриманням вимог валютного законодавства є проявом напрямків державної політики, встановленої в ч.3 ст. 19 ГК України, а пеня за неповернення валютної виручки є адміністративно-господарською санкцією, порядок та інші умови застосування якої встановлені главою 27 ГК України. Зазначене підтверджується також тим, що безпосе­редньо Законом « Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», як і іншими за­гонами щодо публічної відповідальності суб'єктів підприємництва, встановлені тільки роз­міри зазначеної відповідальності. Порядок, строки і процедури до її притягнення модифіковані у відповідних нормах ГК України, який підлягає застосуванню при розгляді відповідних спорів, що випливає також з Рішення Конституційного суду України від 30.05.2001 року № 7-рп/2001 щодо необхідності законодавчого визначення строків притягнення до відповідальності юридичних осіб.
Відповідно до ст. 250 ГК України, адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб 'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб 'єктом встановлених законодавчими ак­тами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом. Оскіль­ки ні Законом «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», ні іншими законами не передбачено інших строків застосування пені в сфері ЗЕД, до спірних відносин підлягає застосуванню приписи ст.250 ГК України щодо строків застосування адміністративно- господарських санкцій. Отже обставини неповернення валютної виручки, хоча останні взагалі не мали місця, стосуються періодів 1993, 1995, 2001 та 2002 років, а пеня, тобто, відповідна адміністративно-господарська санкція, нарахована відповідачем в 2005 році, тобто більше ніж че­рез рік, що є неправильним застосуванням ст. 250 ГК України. До того ж, господарські відноси­ни по експортним контрактам від 11.06.1993 року, 19.11.1995 року та 1.06.1995 року були предметом перевірки і реагування відповідача (Акт перевірки від 10.09.1999 року, що встанов­лено в оскаржуваних рішеннях, зокрема ст. 10 Постанови Господарського суду м. Києва). Таким чином, «порушення», що є предметом даного судового спору, були «виявлені» відповідачем в 1999 році, а адміністративно-господарська санкція застосована не через шість місяців, а через шість років, що є ще одним порушенням вимог ст.250 ГК України.
Як зазначено в п. 5 Прикінцевих положень ГК України, положення Господарського ко­дексу України щодо відповідальності за порушення правил здійснення господарської дія­льності, а також за порушення господарських зобов 'язань застосовуються у разі, якщо ці порушення були вчинені після набрання чинності зазначеними положеннями, крім випадків, коли за порушення господарських зобов'язань була встановлена інша відповідальність дого­вором, укладеним до зазначеного в пункті 1 цього розділу строку. Положення Господарсь­кого кодексу України щодо відповідальності за порушення, зазначені в абзаці першому цьо­го пункту, вчинені до набрання чинності відповідними положеннями цього Кодексу стосовно відповідальності учасників господарських відносин, застосовуються у разі якщо вони пом'якшують відповідальність за вказані порушення. Обмеження строків застосу­вання відповідальності має наслідком зменшення розміру такої відповідальності, а отже є її пом'якшенням. Враховуючи викладене, до обставин зовнішньоекономічної діяльності від­повідача в 1993, 1995, 2001 та 2002 роках, що мали місце до набрання чинності ГК України, має бути застосована ст. 250 ГК України.
Позиція щодо необхідності застосування ст.250 ГК України, в тому числі до обставин, що мали місце до набрання чинності ГК України, міститься в п.3 Рекомендацій Президії Вищого адміністративного суду України від 14.04.2008 р. №07.2-10/2, Постанові Вищого адміністративного суду України від 14.05.2008 р. № К-21827/06, Постанові Вищого адміністративного суду України від 31 січня 2007 року.
Оскільки порушення порядку застосування ст.250 ГК України стосуються всіх ЗЕД- контрактів і всіх інкримінованих відповідачем фактів неповернення валютної виручки, це є підставою для визнання нечинними всіх спірних податкових повідомлень-рішень.
3. За експортним контактом від___ сума нарахованої відповідачем пені — 47 667 564 гривні, при фактично відсутній заборгованості, що складала менше 3! мільйонів до­ларів СІІІА. Стосовно порушень вимог Закону України «Про порядок погашення зо­бов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» в час­тині відсутності повноважень у ДПІ нараховувати пеню за порушення строків зарахування валютної виручки податковими повідомленнями-рішеннями та приписів ст. 250 ГК України про строки застосування санкцій було зазначено вище. Однак, порушення вимог закону при нарахуванні пені по зазначеному контракту, яка, повторюємо, складає абсолютну більшість спірних санкцій, заслуговують на окрему увагу.
Відповідно до ст.ст. 1, 4 Закону України « Про порядок здійснення розрахунків в інозе­мній валюті» в редакції від 15.06.2004 року, виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгова­ностей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного офор­млення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується. По­рушення резидентами термінів, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки. З наведених норм однозначно випливає висновок, що підставою для нарахування пені має бути наявність простроченої грошової дебіторської заборгованості по експортному контракту. Як встановлено в оскаржуваних рішеннях, дебіторська заборгованість по експо­ртному контракту від    року була списана в грудні 2000 року за погодженням з ДПА України, наданим листом від 05.12.2000 року. Зазначене списання було обумовлене погашенням частини боргу колишнього СРСР перед Ісламською Республікою Іран завдяки поставкам позивачем обладнання за вказаним контрактом, поверненням в Україну понад 14 мільйонів доларів США завдяки зазначеній поставці. Оскільки на момент проведення від­повідачем перевірки, яка стала підставою для прийняття оскаржуваних податкових повід­омлень, дебіторська заборгованість за контрактом була списана за дозволом ДПА України, то у відповідача була відсутня база для нарахування пені, а отже було порушено вимоги ст.ст. 1, 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
Крім того, як встановлено в оскаржуваних судових рішеннях, позивачем здійснювалось судове врегулювання зазначеної дебіторської заборгованості в установах Російської Феде­рації. Лише зазначені політичні причини, що і стали підставою для дозволу на списання за­боргованості, перешкодили повному формальному поверненню всієї виручки по контракту від 11.06.1993 року. Однак, як зазначає ст.218 ГК України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи пору­шення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. Матеріали справи містять достатньо обставин, що свідчать про вжиття позивачем всіх можливих захо­дів для повернення валютної виручки, яка не була повністю повернута за вказаних причин, зазначених вище. Отже, норма ст. 218 ГК України, а також встановлені фактичні обставини щодо вжиття всіх можливих заходів для повернення валютної виручки є ще однією підста­вою для визнання нечинними спірних повідомлень-рішень.
Відповідно до п. 18.1., 18.3. ст. 18 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», списанню з платників податків підлягає податковий борг (крім пені та штрафних санкцій), який виник станом на 31 грудня 1999 року і не сплачений на день набрання чинності цією статтею. Списанню з платників податків підлягають пеня та штрафні санкції, нараховані на пода­тковий борг, визначений у підпунктах 18.1.1 та 18.1.3  цього пункту, та не сплачені до дня набрання чинності цією статтею, у тому числі пеня та штрафні санкції, нараховані у зв'язку з порушенням строків розрахунків під час здійснення операцій у сфері зовнішньо­економічної діяльності. Як встановлено постановою суду апеляційної інстанції (ст.4 ухва­ли від 02.08.2006 року), актом перевірки ДПІ у Шевченківському р-ні м. Києва від 10.09.1999 року по контракту від        була встановлена дебіторська заборгованість та факт неповного повернення валютної виручки, а також нарахований відповідний розмір пені. Оскільки пеня за вказаним контрактом була нарахована і виникла до 31 грудня 1999 року (п. 18.1. Закону «Про порядок погашення...»), остання мала бути списана відпові­дачем на виконання пункту 18.1.цього Закону. Зазначена норма закону є нормою прямої дії, яка прямо зобов'язує органи податкової служби, в тому числі і відповідача, списати відповідну ЗЕД-пеню, що в даному випадку зроблено не було. Отже, зазначена пеня, яка підля­гала списанню відповідачем на виконання вимог закону, не могла бути нарахована за спірними податковими повідомленнями-рішеннями.
4. За експортним контрактом від___ сума нарахованої відповідачем пені — 1 528 258,89 гривень. Як встановлено в рішеннях судів двох інстанцій, існувала зустрічна за­боргованість комітента (позивача) та комісіонера (російського контрагента) в розмірі 659 385,14 доларів (в тому числі з боку російського контрагента, 659 085,14 доларів — валютної заборгованості). Граничний строк повернення валютної виручки за контрактом — 27.08.2003 року. До спливу граничного строку повернення валютної виручки, а саме 8.03.2003 року, між комітентом та комісіонером протоколом був здійснений залік однорід­них зустрічних вимог в розмірі 659 085,14 доларів. Оскільки і на момент спливу цього гра­ничного строку, і на момент прийняття спірних податкових повідомлень-рішень дебіторська заборгованість за експортним контрактом була відсутня, то і відсутні підстави для висновків про неповернення валютної виручки, а отже відповідачем неправильно застосовані ст.ст. 1, 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
Відповідач в касаційній скарзі зазначає, що вищезазначеним законом заборонено здійснювати залік (зарахування) зустрічних однорідних вимог у ЗЕД-правовідносинах. Однак, по-перше, згаданий закон такої заборони не містить. По-друге, відповідно до ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів) відпо­відно до цього та інших законів України, крім тих, які прямо та у виключній формі заборо­нені законами України. Згідно зі ст. 14 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяль­ність» суб'єкти ЗЕД мають право самостійно визначати форму розрахунків за зовнішньоекономічними операціями, що не суперечать інтересам України та відповідають міжнародним правилам. Отже, спеціальний закон в сфері ЗЕД надає прямий дозвіл суб'єктам господарювання вибирати будь-які договори та будь-які форми розрахунків крім тих, які прямо заборонені законами України. По-третє, за позицією і органів виконавчої влади, і судової практики, залік зустрічних однорідних вимог є правомірним, а ЗЕД-пеня в даному випадку не повинна нараховуватись. Зазначене викладено в Листах Міністерства юстиції України від 22.12.1998 року та 27.08.2000 року, листах НБУ від 30.11.1998 року, 23.06.1999 року, 26.01.2001 року, 11.06.2001 року, постанові Верховного Суду України від 25.03.2003 року, постанові Вищого адміністративного суду України від 31.01.2007 року, ін­ших судових рішеннях вищих судів. По-четверте, на запит позивача по зазначеним правовідносинам комісії з нерезидентом, ДПА України листом від 24.03.2004 року надало відповідь, що «утримання нерезидентом відповідно до укладених договорів суми понесених витрат..., винагороди за договором комісії та супутніх послуг із сум валютної виручки ДАХК «Артем» за зазначеними вище операціями не може розглядатися як ненадходження валютної виручки в Україну або порушення валютного законодавства»
Отже, залік однорідних вимог із контрагентом-нерезидентом здійснений позивачем у повній відповідності з вимогами 217, 408 ЦК УРСР (що діяв в момент проведення заліку), ст.ст. 6, 14 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Доводи касатора щодо ненадходження валютної виручки за зазначеною операцією є хибними, не відповідають ви­могам чинного законодавства та додатково спростовуються усталеною судовою практикою та практикою органів виконавчої влади в сфері валютного регулювання.
5. Відповідно до ч.3 ст. 2 КАСУ, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунто­вано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинен­ня дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); своєчасно, тобто протягом розумного строку. Визначення відповідачем величезних штрафних санкцій без законних підстав здійснено не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Стягнення нарахованої ЗЕД-пені призведе до фактичного припинення господарської діяльності позивача — державного холдингу, який забезпечує роботою десятки тисяч осіб, бюджет — суттєвими надходженнями, суміжників — замовленнями на комплектуючі вироби. Надумане нарахування спірних штрафних санкцій за фактичної відсутності у позивача будь-якої податкової заборгованості перед бюджетом, що очевидно призведе до вищезазначених негатив­них наслідків, здійснене відповідачем без законних повноважень та всупереч меті, з якою повноваження надано, необгрунтовано, без урахуванням усіх обставин, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав позивача та інших осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Відповідно до ст.224 КАСУ, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення — без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інста­нцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні су­дових рішень чи вчиненні процесуальних дій. Постанова Господарського суду м. Києва від 21.04.2006 року та ухвала Київського апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року постановлені за повного з'ясування всіх обставин справи, з дотриманням і правильним за­стосуванням норм матеріального і процесуального права, а отже касаційна скарга має бути залишена без задоволення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 1, 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», ст.ст. 1,4, 17, 18 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фон­дами», ст.ст. ст.14, 15 Закону України «Про систему оподаткування», ст.ст. 6, 14 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», ст. 19, 218, 238, 250 Господарського коде­ксу України, ст.ст. 2, 71, 216, 223, 224 КАСУ,
Просимо:
Залишити постанову Господарського суду м. Києва від 21.04.2006 року та ухвалу Київ­ського апеляційного господарського суду від 02.08.2006 року без змін, а касаційну скаргу без задоволення. Додані документи: Відповідно до ст. 1, 2, 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні ра­хунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантаж­ної митної декларації) продукції, що експортується. Імпортні операції резидентів, які здійс­нюються на умовах відстрочення поставки, в разі, коли таке відстрочення перевищує 180 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставлення векселя на ко­ристь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується, потребують висновку цен­трального органу виконавчої влади з питань економічної політики. Порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості.
Застосування передбаченої цим Законом адміністративно-господарської санкції зумов­лено необхідністю забезпечення повернення валютної виручки із-за кордону та запобіганню відтоку валютних ресурсів з нашої країни. З іншого боку така відповідальність має певні ознаки відповідальності без вини, або відповідальності за дії інших осіб, в даному випадку іноземного контрагента, який не виконує взятих на себе договірних зобов'язань. Для уник­нення застосування цієї відповідальності суб'єкт ЗЕД зобов'язаний здійснити ряд формалі­зованих процедур, що передбачені ч. 2 ст. 4 Закону, зокрема звернутися з позовом до Між­народного комерційного арбітражного суду чи Морської арбітражної комісії при Торгово- промисловій палаті України та отримати позитивне рішення такої установи. Хоча практика адміністративних судів тлумачить розширювально зазначену норму і передбачає пільговий режим при зверненні не тільки до юрисдикційних органів ТПП України, а і до іноземних арбітражів, проте податкові органи дотримуються протилежної позиції. Тому при узгодженні зовнішньо-економічних контрактів слід ретельно підходити до вирішення питань визначення арбітражу для уникнення ризику притягнення до відповідальності.
Суть коментованої справи полягає в застосуванні адміністративними судами положень ст.250 ГК України, що стосується строків накладення адміністративно-господарських санкцій. Отже, слід відмітити наявність позитивного правового інструментарію, що міститься в нормах глави 27 ГК України для захисту суб'єктів господарювання від незаконного застосування відповідальності за неповернення валютної виручки по ЗЕД-контрактам.